27 January 1999 Internal T.I. 9832187 F - UTILISATION DE PERTES - 40(2)G)(II)

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the CRA.
Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle de l'ARC.

Please note that the following document, although believed to be correct at the time of issue, may not represent the current position of the Department.

Prenez note que ce document, bien qu'exact au moment émis, peut ne pas représenter la position actuelle du ministère.

PRINCIPALE QUESTION:

Pour l’application du sous-alinéa 40(2)g)(ii), une créance a-t-elle été acquise en vue de tirer un revenu d’une entreprise ou d’un bien lorsque cette dernière a été acquise suite à une ordonnance de séquestre dans le but d’utiliser la perte en capital sur la créance?

Position Adoptée:

Non.

RAISON POUR POSITION ADOPTÉE:

Dans la situation en cause, il n’y a aucune expectative de profit.

			Le 27 janvier 1999

	Bureau des services fiscaux de Montréal	Administration centrale
			Division des industries
	À l'attention de Carole Pronovost, CA	  financières
L. J. Roy, CGA
			7-983218
	       XXXXXXXXXX 

La présente fait suite à votre note de service du 2 décembre 1998 par laquelle vous nous demandez notre opinion concernant le sous-alinéa 40(2)g)(ii) de la Loi de l’impôt sur le revenu (ci-après la “ Loi ”).

Faits

XXXXXXXXXX

Position du contribuable

16. D’après le représentant du contribuable, l’intérêt dans la créance de XXXXXXXXXX a été acquis en vue de tirer un revenu puisque toute somme récupérée à l’égard de la créance s’imputera d’abord sur les intérêts et que des intervenants au dossier de XXXXXXXXXX ont indiqué que des sommes seront effectivement récupérées.

17. À cet égard, le représentant fait référence à l’article 1570 du Code civil du Québec qui prévoit que le paiement fait sur capital et intérêts, mais qui n’est point intégral, s’impute d’abord sur les intérêts. En outre, la position du Ministère sur cette question est de reconnaître que cette détermination doit se faire en appliquant les règles de droit autres que celles prévues par la Loi aux circonstances particulières d’une situation donnée (voir document 940998). Il est d’opinion que ce résultat demeure le même malgré le fait que le paiement serait fait dans les circonstances d’une faillite.

18. D’après le représentant, il est clairement établi que le transfert de pertes entre personnes liées est permis. À cet égard, il fait référence aux notes explicatives accompagnant l’introduction de l’article 245 de la Loi et au fait que le Ministère a confirmé à plusieurs reprises cette position. En outre, il fait référence à la Circulaire d’information 88-2 qui confirme, à son avis, l’esprit qui guide le Ministère dans son approche relativement au transfert de pertes entre personnes liées et il cite le paragraphe 8 de la Circulaire. Il cite aussi les exemples 8 et 9 de la Circulaire 88-2 et l’exemple 5 du Supplément pour illustrer la politique du Ministère à l’égard de l’utilisation des pertes entre personnes liées.

19. Il s’appuie aussi sur le fait que le paragraphe 85(4) et les alinéas 40(2)e) et 53(1)f.1) de la Loi permettent le transfert des pertes d’une corporation à une autre et que le paragraphe 69(11) ne s’applique pas lors de transactions entre personnes liées.

20. Il soulève le point que les actions ont été acquises près d’un an après l’acquisition de la créance. À son avis cette situation, bien que différente, s’apparente à l’affaire Hickman Motors Ltd. c. La Reine, 97 DTC 5363, où la cour Suprême a reconnu le transfert d’actif à l’intérieur d’un groupe corporatif afin d’utiliser les attributs fiscaux du groupe.

21. La créance de XXXXXXXXXX portait un taux d’intérêt raisonnable et toute distribution par XXXXXXXXXX va être un gain pour XXXXXXXXXX.

22. Dans les situations de consolidations de pertes comme celle exposée dans le ATR-44, le représentant prétend que le Ministère a toujours été incertain quant à l’application de l’alinéa 20(1)c) et c’est pourquoi il a développé un test de raisonnabilité qui n’a aucun fondement en Loi. En outre, il prétend que le Ministère a toujours accordé une déduction en vertu de l’alinéa 20(1)c) sur une base administrative. Il s’appuie sur les commentaires dans la Nouvelle Technique no. 3 relativement à la cause Mark Resources Inc. c. La Reine, 93 DTC 1004 et à l’effet que d’après cette cause l’argent emprunté ne satisfaisait pas le critère voulant que l’argent soit emprunt en vue de tirer un revenu lorsque le but financier de l’emprunt est de permettre l’utilisation de perte par des sociétés du même groupe. Sur cette base, il croit que la même position administrative devrait s’appliquer au sous-alinéa 40(2)g)(ii) de la Loi afin de permettre une certaine équité dans les situations d’utilisation de pertes par des sociétés liées.

Votre position

23. Vous êtes d’avis que le sous-alinéa 40(2)g)(ii) de la Loi est applicable pour réputer nulle la perte sur l’intérêt de XXXXXXXXXX% dans la créance de XXXXXXXXXX. À cet égard, vous soutenez que XXXXXXXXXX n’a pas acquis la créance en vue de tirer un revenu d’une entreprise ou d’un bien puisqu’au moment où elle a acquise ladite créance une ordonnance de séquestre avait déjà été émise à l’encontre de XXXXXXXXXX et compte tenu de l’ensemble des faits.

24. La position énoncé dans la Circulaire d’information IC-88-2 n’est pas applicable puisque la question n’est pas de déterminer si le stratagème de consolidation de perte constitue un abus de la Loi lue dans son ensemble pour l’application du paragraphe 245(2) de la Loi.

25. Concernant le test de revenu prévu à l’alinéa 40(2)g)(ii), vous êtes d’avis qu’il doit être déterminé en tenant compte de l’alinéa 53(1)(f.1) de la Loi. En conséquence, on ne peut pas prétendre que les distributions par XXXXXXXXXX vont représenter un gain pour XXXXXXXXXX de sorte que le test soit rencontré. En outre, aucune activité n’est liée à la détention de la créance. En effet, XXXXXXXXXX n’a rien fait d’autre que de détenir passivement ladite créance. Donc, toute récupération du capital de la créance ne peut-être considérée autrement que de nature capitale. En outre, même si le paragraphe 50(1) de la Loi est applicable, tout recouvrement de la créance sera traité comme du gain en capital et en vertu du paragraphe 9(3) de la Loi ne constitue pas du revenu pour les fins de 40(2)g)(ii) de la Loi.

26. Le séquestre vous a confirmé qu’étant donné le haut niveau d’endettement de XXXXXXXXXX qu’il était impossible de s’attendre de gagner de l’intérêt sur la créance.

Nos commentaires

Tel qu'énoncé dans la circulaire d'information 88-2 et le supplément à ladite circulaire sur la disposition générale anti-évitement et récemment dans la Nouvelle Technique no 3, l'utilisation des pertes dans un groupe de sociétés liées ne sera pas, généralement, un abus de la Loi lue dans son ensemble pour l'application de la règle générale anti-évitement énoncée à l'article 245 de la Loi, en autant que les transactions sont effectuées entre des sociétés canadiennes liées, que les transactions sont légalement valides, commercialement raisonnables et qu’elles respectent les dispositions pertinentes de la Loi. Par ailleurs, la décision ATR-44 décrit un type de transaction d'utilisation de déductions acceptée par le Ministère.

Par conséquent, le Ministère accepte administrativement que l’article 245 de la Loi ne s’applique pas à un stratagème d’utilisation de pertes d’un groupe de sociétés liées dans son ensemble (à partir du 26 avril 1995, le terme “ affilié ” est substitué au terme “ lié ” - voir Nouvelle Technique no. 9).

Le représentant du contribuable s’appuie sur certaines exemples de la Circulaire d’information 88-2 et du supplément pour dire que la situation du contribuable est acceptable. À cet égard, il est clairement indiqué au paragraphe 6 de la Circulaire et au paragraphe 2 du supplément de ladite circulaire que le Ministère prend pour acquis que les opérations décrites dans ces exemples sont conformes aux dispositions pertinentes de la Loi et ne sont pas visées par aucune autre disposition anti-évitement. Dans ces situations, le Ministère examine individuellement chacune des transactions et aucune concession administrative n’est faite.

Contrairement aux prétentions du représentant du contribuable, dans des situations comme celle présentée dans le ATR-44, le Ministère n’accorde pas la déduction en vertu l’alinéa 20(1)c) de la Loi sur une base administrative mais applique la Loi à la transaction prise individuellement.

Pour avoir droit à une déduction en vertu de l'alinéa 20(1)c) de la Loi, l'argent doit avoir été emprunté et utilisé en vue de tirer un revenu d'une entreprise ou d'un bien (autre que l'argent emprunté et utilisé pour acquérir un bien dont le revenu serait exonéré d'impôt ou pour contracter une police d'assurance-vie).

À cet égard, il doit y avoir une source de revenus d’une entreprise ou d’un bien pour qu’une déduction en vertu l’alinéa 20(1)c) de la Loi soit permise. Nous sommes d’avis qu’il n’a pas de source de revenus dans les circonstances où les faits démontrent qu'il n'y a pas de profit ou d'expectative de profit. Dans les situations de consolidation de pertes, le Ministère n’accepte pas qu’il y a une expectative de profits sur des placements lorsque le rendement sur les placements est inférieur à la dépense d’intérêt. Veuillez noter que dans la cause Mark Resources Inc. c. La Reine, 93 DTC 1004, la plaidoirie du Ministère était dans ce sens.

Le sous-alinéa 40(2)g)(ii) de la Loi prévoit qu’une perte subie par un contribuable et résultant de la disposition d’une créance est nulle sauf si la créance a été acquise en vue de tirer un revenu d’une entreprise ou d’un bien.

Le test d’utilisation à l’alinéa 20(1)c) et le test d’acquisition prévu au sous-alinéa 40(2)g)(ii) de la Loi font référence à l’expression “ en vue de tirer un revenu d’une entreprise ou d’un bien". Généralement, pour l’application de ces deux tests, le Ministère applique les mêmes critères. Par conséquent, nous sommes d’avis qu’il n’est pas inéquitable d’appliquer le sous-alinéa 40(2)g)(ii) de la Loi dans les situations d’utilisation de pertes par des sociétés liées si une créance n’a pas été acquise en vue de tirer un revenu d’une entreprise ou d’un bien.

Le contribuable fait référence à l’article 1570 du Code civil du Québec pour dire que le test d’acquisition est rencontré vue que toutes sommes reçues s’imputent d’abord à l’intérêt. Lors du transfert d'une créance dont le bénéficiaire obtient le droit au montant des intérêts courus à la date du transfert, il est prévu, à l'alinéa 20(14)a) de la Loi, que ce montant d'intérêts courus doit être inclus dans le revenu du cédant (XXXXXXXXXX) dans l'année du transfert et, en vertu de l'alinéa 20(14)b) de la Loi, la personne qui achète l'obligation peut déduire le même montant dans la mesure où elle a inclus ce montant d'intérêts dans le calcul de son revenu. Par conséquent, même si on applique le Code civil du Québec, aucun intérêt n’est gagné par le cessionnaire (XXXXXXXXXX) relativement aux intérêts courus avant le transfert de la créance. Comme il n’y a aucune expectative de gagner de l’intérêt après l’acquisition de la créance, il est difficile de prétendre que la créance a été acquise pour gagner du revenu d’intérêt.

Tel que stipulé au paragraphe 5 du Bulletin d'interprétation IT-445, pour les fins du calcul du revenu, le paragraphe 9(3) de la Loi exclut du revenu le gain en capital. Cette position a été confirmée récemment dans la cause Ludco Enterprises Limited et al c. La Reine 98 DTC 6045 (C.F. 1er instance). Dans cette cause, le contribuable détenait des actions d’une compagnie non-résidente pour l’appréciation du capital. Le taux de dividende sur les actions était inférieur au coût d’emprunt. La Cour fédérale de première instance a conclu que l'intérêt sur l'argent emprunté pour acquérir les actions n'était pas déductible car il n'y avait pas d'expectative de profit puisque le paragraphe 9(3) de la Loi exclut le gain en capital de la détermination du revenu tiré d'un bien.

En outre, tel que mentionné au paragraphe 3 du IT-159R3, si l’alinéa 50(1)a) de la Loi s’appliquait, le contribuable serait réputé avoir acquis de nouveau la créance à un prix de base rajusté et s’il recouvrait par la suite la dette en totalité ou en partie, ce montant serait traité comme un gain en capital. Toutefois, si l’alinéa 50(1)a) n’est pas appliqué, toute liquidation de la dette réduira le prix de base rajusté de la créance.

Comme les sommes que le contribuable va récupérer représenteront un gain en capital ou une réduction du prix de base rajusté, nous sommes d’avis que la créance n’a pas été acquise en vue de tirer un revenu d’entreprise ou de bien mais pour utiliser la perte en capital de XXXXXXXXXX contre un gain en capital sur des actions XXXXXXXXXX.

En ce qui concerne la cause Hickman Motors Ltd. c. La Reine, 97 DTC 5363, nous sommes d’avis qu’elle est inapplicable à la situation de XXXXXXXXXX.

Veuillez noter que dans les situations de consolidation de pertes permises, le résultat obtenu peut être obtenu par une liquidation ou une fusion des sociétés en cause mais que pour des raisons commerciales les sociétés préfèrent ne pas utiliser ces options. Dans la situation présente, on ne peut pas obtenir le même résultat en appliquant d’autres dispositions de la Loi. En outre, il n’y a aucune raison commerciale qui justifie les transactions effectuées.

Dans la situation de XXXXXXXXXX, nous sommes d’avis que le sous-alinéa 40(2)g)(ii) est applicable à la créance de XXXXXXXXXX. Toutefois, tel que prévu au paragraphe 2 du IT-159R3, lorsque le sous-alinéa 40(2)g)(ii) de la Loi peut être invoqué pour refuser la perte en capital qui en résulte, le Ministère estime que l’alinéa 50(1)a) de la Loi ne s’applique pas. Par conséquent, il n’y a pas de disposition ni de réacquisition présumées de la créance et toute liquidation de la dette dans les années à venir réduira le prix de base rajusté de la créance et ne constituera pas un gain en capital.

Pour votre information, une copie de cette lettre sera épurée selon les critères contenus dans la Loi sur l’accès à l’information et sera disponible dans la Banque d’accès à la législation (en anglais: Legislative Access Database-(LAD)) qui se trouve sur l’ordinateur central du Ministère. Une copie de la version épurée sera également distribuée aux éditeurs fiscaux commerciaux pour insertion dans leur banque de données. Le processus d’épuration permet d’enlever toute information qui n’a pas à être dévoilée y compris toute information qui permettrait l’identification du contribuable. Si votre client demande une copie de cette lettre, vous pouvez lui remettre une copie épurée de la lettre telle qu’elle se trouve dans la Banque d’accès à la législation. Le client peut aussi demander une copie de la lettre épurée en vertu 1des critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels sur laquelle apparaît le nom du contribuable. Toute demande à cet effet devrait être faite auprès de Jackie Page au 613 957-0682. La copie épurée selon les critères de la Loi sur la protection des renseignements personnels vous sera envoyée pour que vous puissiez la remettre à votre client.

Gestionnaire
Section du financement et des régimes
Division des industries financières
Direction des décisions et de
l'interprétation de l'impôt

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